O aborto anencefálico à luz do Ordenamento Jurídico atual

O aborto anencefálico à luz do Ordenamento Jurídico atual

Recebido em 12.9.2008

RESUMO: O trabalho tem por objetivo analisar a questão do aborto de bebês portadores de anencefalia fetal, sob a ótica jurídica, pois o aborto é uma prática milenar, porém sua aceitação ou reprovação social difere de nação para nação e ao longo do tempo. Na realização deste estudo utiliza-se o método dedutivo, partindo-se de uma construção geral que visa obter resultados específicos. Sendo adotada a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial como técnica de estudo, buscando relacioná-la com o posicionamento doutrinário acerca da matéria. Este estudo atingirá seu ápice com uma abordagem sobre a questão dos fetos anencefálicos no Brasil e a situação jurídica em que se encontram as mulheres que clamam pelo direito de interromper esta gestação. Diante disso, a polêmica recai sobre direito fundamental (a vida em formação), que se contrapõe ao princípio da dignidade da pessoa humana (amplamente defendido em toda a comunidade internacional). Sendo observado que a legislação brasileira permite o aborto em duas hipóteses, porém em ambas o feto está bem formado e tem plenas condições de vida extra-uterina, sendo assim nada justifica que idêntica regra não seja estendida para o aborto anencefálico.

PALAVRAS-CHAVE: Aborto; Código Penal; Malformação Congênita; Anencefalia.

SUMÁRIO: Introdução, 1 noções históricas sobre o aborto ao longo da história, 2 ANENCEFALIA (2.1 Noções gerais sobre o feto portador de anencefalia fetal; 2.2 O aborto de fetos anencefálicos e o direito atual), Conclusão e Referências BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

Cita-se Da Vinci, em sua infinita sapiência afirmava que pouco conhecimento, faz com que as criaturas sintam-se orgulhosas. Muito conhecimento, que se sintam humildes. É assim que as espigas sem grãos erguem desdenhosamente sua cabeça para o céu, enquanto que as cheias as baixam para a terra, sua mãe. Sendo assim, apresenta-se esta humilde compilação sobre o aborto de bebês portadores de anencefalia fetal, á luz do ordenamento jurídico atual, a fim de contribuir com alguns esclarecimentos sobre tão turbulento assunto; o que será de grande valia para os operadores do Direito, vez que a polêmica que circunda o tema recai sobre direito fundamental (a vida), que se contrapõe ao princípio da dignidade humana (amplamente defendido em toda a comunidade internacional).

1 NOÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O ABORTO AO LONGO DA HISTÓRIA

O aborto, conceitualmente, é a interrupção da gravidez (com ou sem a expulsão de feto) que culmina com a morte do nascituro. Sua origem provém do latim aboriri, que significa separar do lugar adequado. O ato de abortar é milenar, existente desde os primórdios da humanidade, embora apresente como marca inicial registros feitos na China durante o século XXVIII antes de Cristo.

Sendo assim, constata-se que a prática de manobras abortivas sempre foi utilizada nos quatro diferentes pontos do globo terrestre. Entretanto, os povos primitivos, em sua maioria, não previam o aborto como um ato criminoso. Limitavam-se a tecer considerações de cunho religioso e moral. Posteriormente, quando o faziam, atribuíam a ele severas sanções.

No desenrolar da história, o aborto foi muito utilizado como método de controle do crescimento demográfico. Contudo, nasceram alguns detratores do aborto, os quais pretendiam defender não somente o ser em formação, mas também a gestante e a própria sociedade, em virtude do direito que assiste a esta de ter novos cidadãos.

Já as Sagradas Escrituras (a Bíblia) e o Código de Hamurabi, preocupavam-se menos com o aborto propriamente dito e mais com o ressarcimento ou compensação do dano causado, embora a Igreja Católica desde o princípio tenha se posicionado contrária ao aborto.

Cumpre salientar que no Egito antigo não havia punição para a mulher que realizasse a interrupção de seu estado gravídico.

Estudiosos como Aristóteles, Platão1 e Sócrates2 também deixaram alguns registros a cerca do tema.

Tratar sobre o aborto é sempre muito complicado, pois este problema é global e vem se arrastando ao longo dos tempos. Entretanto, cada nação busca solucioná-lo da forma mais adequada ao meio em que vive. As leis são distintas, porém todas apresentam pontos comuns, partindo sempre da ótica histórica, moral, religiosa e cultural de cada país.

Nos dias atuais são poucos os países que proíbem terminantemente o aborto. Mesmo sendo a questão complexa, muito polêmica e difícil de comportar um denominador comum, o número de legislações mais brandas vem crescendo rapidamente, principalmente nas duas últimas décadas. Ocorre que as barreiras legalmente impostas, inúmeras vezes culminam com um número assustador de abortos clandestinos e até mesmo de mortalidade materna. Este fato fez com que nos últimos anos, praticamente todas as leis referentes ao aborto passassem a permiti-lo, se não totalmente ou menos em algumas situações específicas.

No entanto, juridicamente a questão da licitude ou não do aborto de bebês anencéfalos ainda é uma incógnita, pois embora existam jurisprudências e pensamentos doutrinários, não há um posicionamento pacífico sobre a questão, tampouco uma norma especifica para esta situação fática.

Assim, o presente trabalho ter por escopo análise a situação atual da anencefalia, assim como realização de um estudo jurídico da questão, enfocando as correntes existentes no Brasil.

Ressalta-se que o direito penal pátrio desde os primórdios, apresentava normas de conduta referentes ao aborto.

No período Imperial, evidencia Costa (1999, p. 19) que:

[...] o Código Criminal do Império regulamentava a matéria em seu Título II - "Dos crimes contra a segurança individual" - Capítulo I - "Dos crimes contra a segurança da pessoa e vida" - Secção III - "aborto" nos artigos 199 a 200. A sanção penal consignada nessas disposições pressupunha a prática de aborto por terceiro, com ou sem o consentimento da mulher (in artigo 199), assim como o fornecimento, com o conhecimento de causa, de drogas ou quaisquer outros meios para fins abortivos ainda que a intenção não se realizasse (artigo 200). [...].

No entanto, perante a legislação deste período era lícito o auto-aborto, ficando assim a mulher isenta de punição legal. O ordenamento jurídico visava, exclusivamente, punir ao terceiro responsável pela intervenção. Desse modo, facultava-se à gestante manter ou não a gravidez - sem que se atentasse contra a unidade do novo embrião humano. No entanto, na hipótese de aborto realizado através da intervenção de terceiros, tendo como desfecho a morte da gestante, o Código Penal de 1830 era bem claro. Remetia o fato às disposições gerais sobre o homicídio, atribuindo ao autor do delito penas distintas, conforme a consciência ou não, da gestante, frente à prática das manobras abortivas (COSTA, 1999).

No decorrer dos anos alterações significativas ocorreram nos anos de 1890, 1940 e 1969.

Atualmente o ordenamento jurídico brasileiro prevê duas modalidades de manobras abortivas: as lícitas e as ilícitas. As quais estão positivadas nos artigos 124 a 128 do código penal.

Note-se que o artigo 124 do referido diploma legal trata do auto-aborto, o qual se configura quando a própria gestante, por sua conta e risco, efetua a execução material do ato delituoso por meios químicos ou físicos, independentemente de instigação ou auxílio de outrem.

A legislação penal brasileira também prevê punição para o aborto praticado por terceiro. Onde o artigo 125 dispõe sobre o aborto provocado sem o consentimento da gestante (o qual para configurar-se necessita indispensavelmente de duas situações: a interrupção do estado gravídico por qualquer pessoa que não a própria gestante; e que a mesma não tenha conhecimento do estado em que se encontra. Torna-se, assim, desnecessária sua negativa expressa, bastando simplesmente que meios abortivos sejam nela empregados à sua revelia) e o aborto provocado com o consentimento da gestante que está tipificado no artigo 126 do Código (giza-se que para a conduta do agente adequar-se ao tipo, o consentimento da gestante só precisa ser válido, não precisando necessariamente ser expresso). O ordenamento jurídico submete o aborto provocado por terceiro à qualificação, conforme aduz o artigo 127. Se em decorrência das manobras abortivas efetuadas restarem à mulher lesões corporais de natureza grave, a sanção será aumentada em até um terço. Se o desfecho da situação for à morte da parturiente, a pena será duplicada.

Por fim,o artigo 128 do Código Penal traz as duas formas legais de aborto no Brasil às quais são: o aborto necessário ou terapêutico e o aborto sentimental ou em decorrência de estupro. Ressalta-se que além da situação fática adequar-se a pelo menos uma das hipóteses colacionadas acima, é necessário que o ato seja praticado por um médico, ficando a paciente a seus cuidados e em condições sanitárias adequadas.

Além do mais, o direito à vida encontra-se sedimentado no artigo 5º da Carta Magna do país e partindo-se desta premissa por óbice o aborto é um ato criminoso. Entretanto, doutrinadores defendem a descriminalização do aborto e também fundamentam suas ideias na Constituição Federal, conforme aponta Barchifontaine (1999), a brecha do texto constitucional para esta argumentação favorável ao aborto voluntário está na possibilidade livre de planejamento familiar entre o casal3. Tais doutrinadores enfatizam ainda que a prática do abortamento deva ser realizado pela rede pública de saúde nos âmbitos Federal, Estadual e Municipal, invocando o artigo 196, da Norma Fundamental, segundo o qual a saúde é um direito de todos e um dever do Estado.

Uma vez verificadas as hipóteses legais e ilegais de aborto positivadas a legislação penal brasileira. E, que o ato de abortar, embora já pertença ao direito positivo, ainda gera discussões. Torna-se mais interessante a abordagem realizada a seguir, o qual versa sob o direito da mulher em interromper ou não sua gravidez, quando diagnosticado que em seu ventre carrega um feto portador de uma malformação congênita irreversível, denominada de anomalia.

2 - ANENCEFALIA

2.1 - Noções gerais sobre a anencefalia

A origem da anencefalia vem do grego, onde An significa sem e Enkephalos significa encéfalo (Vargas, 2004). Portanto, a anencefalia é uma malformação congênita resultante de defeito de fechamento do tubo neural4. Esta estrutura fetal é a precursora do Sistema Nervoso Central5 e é a partir da formação do tubo neural que o Sistema Nervoso Central se formará.

Este defeito ocorre por volta do vigésimo quarto dia após a concepção, já que é neste período em que o tecido formado pelas células fetais, que se apresentava em uma forma plana, começa a transformar-se em um tecido que se invagina, formando pregas que começam a fechar-se por completo, formando, assim, uma estrutura tubular. Dessa arte, percebe-se que, no caso de anencefalia, o tubo neural não se fecha totalmente. O processo de fechamento do tubo neural se dá de forma incompleta e o indivíduo passa a ser portador de um defeito congênito, a anencefalia (Santos, 2007).

Salienta-se que o problema com o fechamento do tubo neural não ocasiona somente a anencefalia. Esta só ocorrerá se o defeito atingir a extremidade distal do tubo neural. Se, ao contrário, o defeito ocorrer na extensão do tubo neural, dar-se-á origem a outro tipo de má-formação, à espinha bífida, na qual o feto tem a espinha exposta ao líquido amniótico ou separada deste por uma camada de pele (FAYEL, et al, 2005).

Denota Berutti (2007, p. 01) que para um melhor entendimento sobre o processo de formação do tubo neural, é interessante que:

[...] se proceda à transcrição da explicação do fenômeno realizada por um médico: Hacia fines de la 3ª semana del desarrollo, el embrión tiene la forma de un disco aplanado. En la zona media de su cara dorsal se origina la placa neural, conjunto celular que en el periodo al que aludimos, da comiezo a un proceso de plegamiento, de invaginación, que continua con una progresiva elevación de sus bordes hasta juntarse, transformándose en un canal que en sucesivas etapas va cerrándose hasta constituir un tubo totalmente cerrado de orientación longitudinal con respecto a los diámetros del embrión. Una semana después, el tubo neural presenta una región caudal más estrecha que da origen a la médula espinal y tres vesículas cerebrales, más dilatadas, de posición anterior, que dan lugar a la formación del encéfalo o cerebro. Desde la 4ª semana en adelante, si alguno de estos grupos celulares es dañado por un agente patológico, pueden producirse dos efectos opuestos: o matan al embrión o, de sobrevivir, el daño tenderá a ser definitivo, entre ellos, impedir el cierre total del tubo neural sitio y factor anátomo-topográfico desencadenante del proceso de anencefalia.

Assim, percebe-se que, no caso do anencéfalo, o tubo neural não se fecha completamente. O processo de fechamento do tubo neural se dá de forma incompleta e o indivíduo passa a ser portador do defeito da anencefalia.

Entretanto ressalta-se que a ocorrência da anencefalia não pode ser ligada a uma causa específica: é um defeito multifatorial. Especialistas a relacionam, principalmente, às deficiências de vitaminas do complexo B, especialmente o ácido fólico. Tanto que prescrevem a ingestão, através de alimentos e suplementos vitamínicos, desta substância nos três meses anteriores ao início da gestação e nos três meses posteriores à concepção. Igualmente, no Brasil, foi determinado o enriquecimento da farinha com o ácido fólico, a fim de prevenir o aparecimento de defeitos do tubo neural (Santos, 2007).

Dentre alguns fatores desencadeantes dos defeitos do tubo neural - especificamente da anencefalia -, é possível citar o álcool (que também pode gerar problemas psicológicos no feto), o tabagismo, o uso de antiepiléticos e outras drogas de todos os gêneros (lícitas e ilícitas), alterações cromossômicas (genéticas), histórico familiar, ou ainda exposição a altas temperaturas. No entanto, este rol não é taxativo6 e não é possível precisar qual a contribuição exata de cada uma destas causas para que o tubo neural não seja corretamente cerrado.

Este defeito faz com que o cérebro do feto não se forme. Assim, verifica-se que o anencéfalo não possui nenhum tecido cerebral ou, se possuí-lo, este tecido é amorfo7 e encontra-se solto no líquido amniótico. Não há, portanto, a formação dos hemisférios cerebrais e nem do córtex cerebral.

Cita Santos (2007, p. 20) que:

Quanto ao tronco cerebral, este pode ou não apresentar defeitos, sendo mais comum que os apresente. No entanto, esta não é uma característica essencial. Disso se depreende que o feto anencefálico, em caso de o defeito não ter atingido o tronco cerebral, pode ser capaz de respirar sem a ajuda de aparelhos. Assim, o que se observa é que, em realidade, a anencefalia não se refere à lesão de todo o encéfalo, mas somente de uma de suas partesmesmo que a maior e mais importante delas o cérebro. Disso resulta que as funções superiores do Sistema Nervoso Central, como "consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade", restam inexistentes em um feto portador de anencefalia, restando apenas funções inferiores, que controlam a respiração e as funções vaso motoras.

A mencionada autora relata que quanto à extensão da lesão no cérebro, os médicos costumam classificar a anencefalia em holocrania ou holocefalia8 e merocrania ou meroanencefalia9. Seu diagnóstico pode ser feito já a partir do terceiro mês de gestação (entre a décima segunda e a décima quinta semana), através da realização de ultra-sonografias. Isso porque o feto portador de anencefalia apresenta uma característica única e inconfundível: não possui os ossos do crânio, ou seja, a partir da parte superior da sobrancelha não há osso algum, razão pela qual sua cabeça não possui o formato arredondado. Sendo que, em alguns casos, há apenas o couro cabeludo que cobre a porção não fechada pelos ossos.

Para Santos (2007, p. 21), o feto anencefálico pode ser identificado visualmente, pois

[...] além da abertura que existe em sua cabeça, o anencéfalo possui os olhos saltados em suas órbitas, justamente porque estas não ficaram bem formadas em razão da inexistência dos ossos do crânio. Outrossim, seu pescoço é mais curto do que o pescoço de um feto normal. Além do exame visual é possível a realização de exame biológico, através da análise dos níveis de alfa-fetoproteína no soro materno e no líquido amniótico. Estes níveis, da décima primeira até a décima sexta semana de gravidez, encontram-se sempre aumentados em gestações de anencefálicos.

Desta forma, o diagnóstico da anencefalia é inequívoco e não existem possibilidades de erro.

Quanto aos números, é difícil precisar a incidência exata de casos de anencefalia. Acredita-se que a proporção de anencéfalos seja de seis décimos para cada mil nascidos vivos (clinicamente) e de oito a cada dez mil gestações, conforme aponta pesquisa efetuada por Gomes (2007, p. 01). Todavia, Martinez (2006), apresenta a proporção de um 1,4 para cada mil gestações avaliadas sem seleção. Com base nestes números fica claramente demonstrado que muitos dos fetos portadores desta malformação congênita (clinicamente) morrem antes mesmo do nascimento.

A dificuldade em precisar o número de gestações de anencéfalos se deve, primeiramente, ao fato de que muitos fetos morrem (clinicamente) ainda no útero materno e estas mães nem sempre levam este fato ao conhecimento de médicos ou de um hospital. Em segundo lugar, as genitoras de fetos anencefálicos que expõe o problema à sociedade são, geralmente, aquelas que necessitam de tratamento pela rede pública de saúde, já que as demais, uma vez que possuem melhores condições econômicas são assistidas por médicos particulares e, em sua maioria, efetuam com estes profissionais a interrupção de seu estado gravídico (SANTOS, 2007).

Assim, os números podem chegar a serem maiores do que os que as estatísticas de fato apontam. Mas, mesmo assim, já é possível perceber que o problema não é tão incomum quanto se imagina.

A gestação de um feto portador deste defeito congênito não é nada tranqüila para a futura mãe. Isso porque os efeitos psicológicos que uma gestação deste tipo provoca são intensos e devastadores para os sentimentos maternos e de sua família em geral. Imagine-se a situação psicológica dos pais, em especial da mãe, que fazem planos para seu filho, adquirem móveis, enxoval, discutem e planejam o nome do bebê, imaginam as características físicas e psicológicas que terá após o nascimento e que, de repente, sem aviso prévio, descobrem que o feto não possui qualquer tipo de chance de sobrevida (extra-uterina), mas, ao contrário, tem grandes chances de morrer ainda no ventre materno. É inegável que os efeitos psicológicos sobre esta família, principalmente para esta mulher, são terríveis e inimagináveis. Isto sem mencionar que o prosseguimento desta gestação atenta contra todas as garantias de dignidade humana da mulher.

Além dessas conseqüências, a gestação de um anencéfalo pode trazer grandes riscos à saúde da gestante10, tais como: o prolongamento da gestação além do período normal (isto ocorreria porque a gestante não teria a dilatação necessária para o parto), do aumento da pressão arterial11 e do aumento do líquido amniótico (já que o feto anencefálico não se alimenta deste líquido, em razão de suas dificuldades em sugar e deglutir). Sendo que este último problema ocasiona dificuldades respiratórias e cardíacas à grávida, podendo levá-la ao óbito (FAYEL, et al, 2005).

Cita Fayet, et al (2005, p. 03) que se a parturiente conseguir chegar ao termino da gestação enfrentará ainda outros transtornos que abalarão a estrutura familiar, como: a[...] necessidade de registro e sepultamento desses recém-nascidos; a necessidade de bloqueio da lactação; necessidade de apoio psicoterápico no pós-parto e no puerpério. [...]. Os citados estudiosos também afirmam que durante o puerpério haverá [...] maior incidência de hemorragias maternas por falta de contrariedade uterina. [...]e que nestes casos há [...]. maior incidência de infecções pós-cirúrgicas. Segundo eles aproximadamente Parte superior do formulário

[...] 15-33% dos anencéfalos apresentam outras malformações congênitas graves, incluindo defeitos cardíacos como hipoplasia de ventrículo esquerdo, coarctação da aorta, persistência do canal arterial, atresia pulmonar e ventrículo único.

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